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Tour d'horizon sur le divorce (2ième partie) : procédure et conséquences du divorce
- Publié le 18 octobre 2017
Le choix d'un motif de divorce impacte la procédure qui sera suivie. D'un côté, le divorce par consentement mutuel, qui, sauf exception, devient un divorce sans juge. De l'autre, les divorces dits contentieux.
Cet article est la suite d'un précédent article portant sur les différents cas de divorce, que vous pouvez consulter : ici
Pour le divorce par consentement mutuel, la procédure est désormais entièrement et exclusivement entre les mains des avocats. Ils transcrivent les termes de l’accord intervenu entre les époux, outre un certain nombre de clauses obligatoires, destinées à informer les époux sur leurs obligations pour l’après-divorce.
Le notaire se doit de vérifier que la convention comprend les mentions obligatoires, que la procédure d’information des époux a été respectée (nous avons vu que chaque époux dispose d’un délai de réflexion de 15 jours). Le notaire n’a pas à entendre les époux, ni à constater qu’ils sont les signataires de la convention ; sauf à solliciter d’éventuelles observations si une convention lui paraissait manifestement et excessivement déséquilibrée.
Après enregistrement, le notaire adresse à l’un des avocats une attestation de dépôt, qui permettra la transcription du divorce en marge des actes d’état civil. Cette transcription officialisera le divorce aux yeux des tiers, mettant fin à la solidarité ‘ménagère’.
Les autres cas de divorce suivent une procédure quasi identique.
La procédure commence par une requête en divorce, laquelle ne précise pas encore le motif retenu pour solliciter le divorce : l’un des deux époux dépose une requête par l’intermédiaire de son avocat auprès du Juge aux Affaires Familiales.
Les deux époux sont ensuite obligatoirement convoqués à une audience de conciliation.
A l’issue de cette audience de conciliation, sauf exception, le Juge donnera l’autorisation aux époux de poursuivre la procédure de divorce. L’époux qui a initié la procédure aura seul la possibilité d’assigner en divorce et de préciser les motifs qui le conduisent à solliciter le divorce ; et ce, pendant les 3 premiers mois suivants l’ordonnance de non-conciliation (ONC).
Lors de l’audience de conciliation, des questions essentielles seront débattues.
C’est au stade de l’ordonnance de non-conciliation que pourront être ordonnées des mesures d’instructions destinées à connaître le cadre de vie de la famille, des enfants et de chacun des parents (les enquêtes sociales) ou à connaître exactement le patrimoine des époux et, plus encore, les droits futurs de chacun des époux au titre de la liquidation du régime matrimonial (communauté légale ou séparation de biens). La connaissance de ces droits peut permettre aux époux, in fine, d’évoluer vers un accord. Elle permet aussi, si la procédure poursuit son cours contentieux, d’apprécier le montant de l’éventuelle prestation compensatoire.
C’est également au stade de l’ordonnance de non-conciliation que seront fixées les mesures provisoires, destinées à régir la vie du couple, principalement à l’égard des enfants, le temps de la procédure de divorce : pension alimentaire, résidence des enfants, exercice du droit de visite et d’hébergement…
Ces mesures provisoires sont extrêmement importantes. Lorsque le Juge fixe un devoir de secours, ce devoir de secours sera dû jusqu’au terme de la procédure de divorce, parfois plusieurs années après le début de la procédure. Lorsque le Juge attribue la jouissance du logement familial, cela peut avoir une incidence sur la liquidation du régime matrimonial, après plusieurs années de jouissance de celui-ci.
Ces mesures provisoires peuvent encore influencer la suite du divorce et les mesures dites accessoires qui seront, finalement, fixées par le Juge et, en particulier, les mesures accessoires concernant les enfants, leur résidence, le droit de visite et d’hébergement, la pension alimentaire.
L’audience de conciliation ne doit pas être négligée. Un époux peut avoir tout intérêt à interjeter appel de cette ordonnance, afin de corriger une procédure de divorce contentieux mal engagée.
En cas de litige concernant la résidence ou le droit de visite et d’hébergement, le Juge doit statuer en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant, et trancher le conflit entre les parents au regard de cet impératif, parfois difficile à définir. Il prend en compte les éventuels accords antérieurs entre les parents, leur pratique, mais également, dans une certaine mesure, les souhaits exprimés par les enfants.
La pension alimentaire (article 373-2-2 du Code Civil) : elle est fixée fonction des besoins des enfants et des revenus de chacun des parents. Pour en savoir plus sur la fixation de la pension alimentaire, vous pouvez consulter notre blog ici
Il faut avoir conscience, dès le début, des implications des différentes procédures. Lorsqu’un époux entend reprocher des fautes qu’il est en mesure de prouver à l’encontre de son conjoint, rien ne l’oblige à s’engager sur une procédure en divorce pour faute. Il faut murir le projet, se poser et mettre, autant que possible, l’espace d’un instant, l’affect au vestiaire pour déterminer l’ordre des priorités : reprendre sa liberté, imputer la responsabilité d’un échec…
Les motifs et motivations de choix d’une procédure de divorce sont nombreux. La loi laisse le choix, et c’est certainement mieux ainsi. Tout n’est pas toujours très rationnel mais simplement humain.
Longue et coûteuse, la procédure contentieuse prolonge le mariage et maintien le lien, parfois passionnel et maladif, entre deux être qui se sont aimés.
Et de fait, les obligations du mariage survivent jusqu’à la décision définitive qui viendra prononcer le divorce, parfois 6, 7 voire 8 ans après le début de la procédure ; et au premier chef, le devoir de fidélité.
Cet article est la suite d'un précédent article portant sur les différents cas de divorce, que vous pouvez consulter : ici
II. Les différentes phases de la procédure de divorce :
Quel que soit le divorce envisagé, le recours à un avocat est légalement obligatoire.Pour le divorce par consentement mutuel, la procédure est désormais entièrement et exclusivement entre les mains des avocats. Ils transcrivent les termes de l’accord intervenu entre les époux, outre un certain nombre de clauses obligatoires, destinées à informer les époux sur leurs obligations pour l’après-divorce.
Le notaire se doit de vérifier que la convention comprend les mentions obligatoires, que la procédure d’information des époux a été respectée (nous avons vu que chaque époux dispose d’un délai de réflexion de 15 jours). Le notaire n’a pas à entendre les époux, ni à constater qu’ils sont les signataires de la convention ; sauf à solliciter d’éventuelles observations si une convention lui paraissait manifestement et excessivement déséquilibrée.
Après enregistrement, le notaire adresse à l’un des avocats une attestation de dépôt, qui permettra la transcription du divorce en marge des actes d’état civil. Cette transcription officialisera le divorce aux yeux des tiers, mettant fin à la solidarité ‘ménagère’.
Les autres cas de divorce suivent une procédure quasi identique.
La procédure commence par une requête en divorce, laquelle ne précise pas encore le motif retenu pour solliciter le divorce : l’un des deux époux dépose une requête par l’intermédiaire de son avocat auprès du Juge aux Affaires Familiales.
Les deux époux sont ensuite obligatoirement convoqués à une audience de conciliation.
A l’issue de cette audience de conciliation, sauf exception, le Juge donnera l’autorisation aux époux de poursuivre la procédure de divorce. L’époux qui a initié la procédure aura seul la possibilité d’assigner en divorce et de préciser les motifs qui le conduisent à solliciter le divorce ; et ce, pendant les 3 premiers mois suivants l’ordonnance de non-conciliation (ONC).
Lors de l’audience de conciliation, des questions essentielles seront débattues.
C’est au stade de l’ordonnance de non-conciliation que pourront être ordonnées des mesures d’instructions destinées à connaître le cadre de vie de la famille, des enfants et de chacun des parents (les enquêtes sociales) ou à connaître exactement le patrimoine des époux et, plus encore, les droits futurs de chacun des époux au titre de la liquidation du régime matrimonial (communauté légale ou séparation de biens). La connaissance de ces droits peut permettre aux époux, in fine, d’évoluer vers un accord. Elle permet aussi, si la procédure poursuit son cours contentieux, d’apprécier le montant de l’éventuelle prestation compensatoire.
C’est également au stade de l’ordonnance de non-conciliation que seront fixées les mesures provisoires, destinées à régir la vie du couple, principalement à l’égard des enfants, le temps de la procédure de divorce : pension alimentaire, résidence des enfants, exercice du droit de visite et d’hébergement…
Ces mesures provisoires sont extrêmement importantes. Lorsque le Juge fixe un devoir de secours, ce devoir de secours sera dû jusqu’au terme de la procédure de divorce, parfois plusieurs années après le début de la procédure. Lorsque le Juge attribue la jouissance du logement familial, cela peut avoir une incidence sur la liquidation du régime matrimonial, après plusieurs années de jouissance de celui-ci.
Ces mesures provisoires peuvent encore influencer la suite du divorce et les mesures dites accessoires qui seront, finalement, fixées par le Juge et, en particulier, les mesures accessoires concernant les enfants, leur résidence, le droit de visite et d’hébergement, la pension alimentaire.
L’audience de conciliation ne doit pas être négligée. Un époux peut avoir tout intérêt à interjeter appel de cette ordonnance, afin de corriger une procédure de divorce contentieux mal engagée.
III. Les effets du divorce
Le divorce produit des conséquences qui ne se limitent pas à la rupture du lien matrimonial et qui s’étendent tant aux rapports de chacun des ex-époux avec leurs enfants qu’à leur patrimoine.A/ Pour les enfants :
Concernant les enfants, le juge va statuer sur :- L’autorité parentale : l’autorité parentale est, sauf exceptions, conjointe ; c’est-à-dire exercée par l’un et l’autre des parents. Aux termes de l’article 371-1 du Code Civil, "L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant ». Elle appartient au père et à la mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant, pour le protéger dans sa sécurité, sa santé, et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité".
- La résidence des enfants : le Juge aux Affaires Familiales va devoir déterminer le domicile de l’un des deux parents qui servira de résidence habituelle aux enfants, ou mettre en œuvre une garde alternée. La garde alternée a les faveurs du législateur depuis le début des années 2000, et concerne désormais près de 20 % des cas. Chaque praticien, juge ou avocat, a son avis sur la garde alternée. Ce qui est certain, c’est qu’elle sera plus ou moins adaptée selon le niveau de dialogue dans le couple, l’éloignement géographique des résidences de chacun des 2 parents, le lieu de scolarisation des enfants et, bien évidemment, l’âge des enfants. Les efforts devront être supportés par les parents, les enfants n’ayant pas à ‘subir’ une situation déjà délicate pour eux : il ne peut être question de déposer les enfants le lundi matin à l’école, chacun muni de sa grosse valise !
Si la garde/ résidence alternée progresse, il reste que dans la grande majorité des cas donnant lieu à décision contentieuse (lorsque les parents ne sont pas d’accord entre eux) la résidence est fixée chez l’un ou l’autre des parents, avec un droit de visite et d’hébergement au profit de l’autre parent. Plus les enfants sont jeunes, plus la résidence au domicile de la mère est évidemment privilégiée.
- Le droit de visite et d'hébergement (articles 373-2-6 et suivants du Code Civil) : le juge va également décider des périodes pendant lesquelles celui des parents chez qui les enfants ne résident pas pourra leur rendre visite ou les prendre pour un weekend ou une partie des vacances.
Les mesures prises sont susceptibles d’évoluer. Pour en savoir plus, vous pouvez consulter notre blog ici
En cas de litige concernant la résidence ou le droit de visite et d’hébergement, le Juge doit statuer en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant, et trancher le conflit entre les parents au regard de cet impératif, parfois difficile à définir. Il prend en compte les éventuels accords antérieurs entre les parents, leur pratique, mais également, dans une certaine mesure, les souhaits exprimés par les enfants.
La pension alimentaire (article 373-2-2 du Code Civil) : elle est fixée fonction des besoins des enfants et des revenus de chacun des parents. Pour en savoir plus sur la fixation de la pension alimentaire, vous pouvez consulter notre blog ici
B. Pour le patrimoine
Concernant le patrimoine, il faudra décider de :- La liquidation du régime matrimonial : il s’agit du partage des biens et des dettes du couple, selon le régime matrimonial choisi au début du mariage, ou modifié au cours de celui-ci.Dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, la liquidation et le partage sont nécessairement réglés dans la convention de divorce. Lorsque la liquidation du régime matrimonial conduit à régler le sort d’un bien immobilier (dépendant de la communauté légale, ou acquis en indivision), il sera nécessaire d’annexer à la convention de divorce un acte notarié.
Dans le cadre des autres cas de divorce, le Juge aux Affaires Familiales va ordonner la liquidation du régime matrimonial, et renvoyer les désormais ex-époux à procéder aux opérations de liquidation du régime, généralement devant un notaire. Les opérations de liquidation doivent normalement être achevées dans un délai d’un an courant à compter du jugement de divorce. À défaut, le notaire transmettra au tribunal un procès-verbal de difficultés et le tribunal pourra prolonger le délai de 6 mois maximum. Après avoir statué sur les contestations subsistant entre les époux, le tribunal les renverra devant le notaire afin d’établir l’état liquidatif. Le procès-verbal de difficultés est extrêmement important, faisant état des points restant en discussion et des points de désaccord : un époux s’étant abstenu de formuler des prétentions pourra, sous conditions, se voir interdire de les formuler postérieurement au procès-verbal de difficultés.
- Le sort des donations et avantages matrimoniaux.
La loi distingue les donations de biens présents (la donation porte sur un bien identifiable, dont la propriété est transférée au jour de la donation) et les donations de biens à venir (qui portent sur un bien futur ou qui ne prendra effet que dans le futur) ou les avantages matrimoniaux qui prendront effet à la dissolution du régime matrimonial.
Les donations de biens à venir et les avantages matrimoniaux à venir sont révoqués par le divorce (article 265 du Code Civil).
En revanche, les donations de biens présents, dont la transmission de propriété est d’ores et déjà effective, répondent encore à un régime hybride, selon la date à laquelle la donation a été consentie.
Le divorce est sans incidence sur les donations de biens présents (article 265 du Code Civil). Cependant, les donations entre époux ont été pendant de très nombreuses années révocables à tout moment (article 1096 ancien du Code Civil), y compris après divorce, y compris après divorce par consentement mutuel homologué en l’absence de clause expresse emportant renonciation à la faculté de révocation.
La révocation des donations de biens présents entre époux est désormais interdite, sauf clause contraire de l’acte de donation (article 1096 nouveau du Code Civil) ; ce qui ne concerne toutefois que les donations consenties à compter du 1er janvier 2005.
De sorte que les donations consenties avant le 1er janvier 2005 pourront toujours être révoquées (il faudra prendre garde à régler leur sort dans le cadre de la procédure de divorce) ; lorsque les donations consenties postérieurement au 1er janvier 2005 ne pourront pas être révoquées.
- La prestation compensatoire (articles 270 et suivants du Code Civil) : il s’agit d’une somme d’argent versée par l’un des deux époux à son conjoint et destinée à compenser, autant que possible, la disparité des niveaux de vie provoquée par le divorce, et consécutive aux choix de vie du couple (classiquement, lorsque l’épouse arrête d’avoir une activité professionnelle rémunérée pour se consacrer à l’éducation des enfants ; lorsque l’un des époux renonce à sa carrière professionnelle pour suivre les expatriations de son conjoint).
La prestation compensatoire est généralement fixée sous la forme d’un capital versé en numéraire, et peut être échelonnée sur une période maximale de 8 années. La rente doit rester exceptionnelle. D’autres modalités de versement sont envisageables ; modalités qui ont une incidence fiscale non négligeable, pour le débiteur de prestation compensatoire, comme pour le créancier de prestation compensatoire.
Tout époux peut recevoir une prestation compensatoire. Depuis la réforme de 2004, même le conjoint fautif dont le divorce a été prononcé à ses torts exclusifs peut revendiquer une prestation compensatoire, dont le montant sera arrêté en fonction de la durée du mariage, l'âge des époux, leur niveau de vie respectif, l'implication de l'époux créancier dans la vie de famille et son impact sur son évolution professionnelle, etc.
Il reste que, à titre dérogatoire et exceptionnel, « si l’équité le commande », un époux peut être privé de prestation compensatoire (article 270 du Code Civil). Soit au regard des critères que sont l’âge, la durée de la vie commune, des sacrifices de l’un ou de l’autres des époux… Soit, encore, lorsque c’est l’époux qui a vu le divorce prononcé à ses torts exclusifs et que le juge constate des « circonstances particulières de la rupture ». La faute ne suffit pas. Encore faut-il identifier des circonstances particulières à la rupture, ce qui relève d’une appréciation très subjective du Juge. Généralement, un époux violent, et dont les violences sont évidemment prouvées, qui pourrait prétendre à une prestation compensatoire, se verra privé d’une telle prestation.
Il faut avoir conscience, dès le début, des implications des différentes procédures. Lorsqu’un époux entend reprocher des fautes qu’il est en mesure de prouver à l’encontre de son conjoint, rien ne l’oblige à s’engager sur une procédure en divorce pour faute. Il faut murir le projet, se poser et mettre, autant que possible, l’espace d’un instant, l’affect au vestiaire pour déterminer l’ordre des priorités : reprendre sa liberté, imputer la responsabilité d’un échec…
Les motifs et motivations de choix d’une procédure de divorce sont nombreux. La loi laisse le choix, et c’est certainement mieux ainsi. Tout n’est pas toujours très rationnel mais simplement humain.
Longue et coûteuse, la procédure contentieuse prolonge le mariage et maintien le lien, parfois passionnel et maladif, entre deux être qui se sont aimés.
Et de fait, les obligations du mariage survivent jusqu’à la décision définitive qui viendra prononcer le divorce, parfois 6, 7 voire 8 ans après le début de la procédure ; et au premier chef, le devoir de fidélité.
