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Tour d'horizon sur le divorce (1ère partie) : les différents divorces
- Publié le 17 octobre 2017
« Le mariage est la cause principale de divorce » Oscar Wilde
Aujourd'hui en France, environ 45% des couples mariés finissent par divorcer, soit près d’un couple sur 2. Désormais admis, touchant directement ou indirectement, une large partie de la société française (qui n’a jamais été appelé à témoigner que Robert était un excellent parent ! Peut-on l’être vraiment ?), le divorce n’en demeure pas moins, dans bien des cas, une épreuve ; pour les enfants, évidemment, et bien souvent pour chacun des membres du couple, invité à tirer, ensemble, les conséquences de leur échec. La bonne connaissance de l’univers juridique de la séparation permet d’en apaiser le vécu, ou de s’engager dans une « bataille » juridique en connaissance de cause. Nul ne peut se prétendre à la place d’un autre et si, en théorie, chacun veut se persuader qu’il aura l’intelligence d’emprunter la voie du divorce par consentement mutuel, le discernement s’évanouit parfois lorsqu’il s’agit de prendre acte du désamour ou des blessures qui ont été infligées au cours du mariage.
La loi offre ainsi 4 motifs de divorce, correspondant à 4 procédures de divorce.
Le divorce par consentement mutuel se distingue, et plus encore depuis la Loi dite Justice au XXIième siècle qui a consacré, sous conditions, le divorce par consentement mutuel sans juge ; entré en vigueur au 1er janvier 2017.
Nous proposons un petit tour d’horizon des procédures de divorce actuellement en vigueur, comme premier aperçu d’un parcours qui devra être réfléchi et muri par le futur ex-couple, ensemble ou chacun de son côté, chacun assisté d’un avocat ; en considération du vécu, des espoirs déçus, des lendemains qui chantent et, prosaïquement, en considération du « couple parental » qui survit à toute séparation.
Chacun des époux est obligatoirement assisté par un avocat différent. Les avocats établissent un projet de convention de divorce, lequel est adressé en courrier recommandé avec accusé de réception à chacun des époux. Après un délai de réflexion de 15 jours, la convention de divorce peut être signée et adressée à un notaire. Le notaire enregistre la convention au « rang des minutes de son étude » (son registre officiel) et délivre un certificat qui permettra d’officialiser le divorce, notamment en marge des actes d’état civil.
Il n’y a pas d’autres formalités, autres qu’administratives ; et le divorce est définitif sans que la convention de divorce ne soit examinée par un juge, ni même par aucun service d’un tribunal.
Le divorce intervient comme un simple contrat ; c’est la raison pour laquelle la loi exige que chaque époux soit assisté par son propre avocat, appartenant à des cabinets différents pour éviter le conflit d’intérêts. Il n’est plus possible que les époux choisissent, ensemble, le même avocat auquel ils remettraient, ensemble, les mêmes documents.
Parce que le divorce intervient par simple signature, il est indispensable que chacun des époux puisse s’entretenir, seul, avec son propre avocat, qui lui délivrera des conseils correspondant aux besoins du seul époux qu’il assiste. L’avocat doit aussi vérifier que l’époux signe volontairement la convention de divorce, en comprenant chacun des termes de l’accord et chacune des conséquences de l’accord et du divorce, sans subir aucune pression.
Le site Mutual Justice permet aux époux de préparer leur accord et, pour ce faire, de répondre séparément à un questionnaire, avant de faire le choix d’un avocat partenaire, différent pour chaque époux, exerçant dans des cabinets différents et situés à proximité du lieu de situation du ‘divorce’. Aucun avocat n’a connaissance des réponses de l’époux qui n’est pas son client et ce n’est qu’après s’être entretenu avec son client et avoir vérifié les pièces demandées que l’avocat entrera en contact avec l’avocat de l’autre époux. Grâce au site, un projet de convention de divorce est préparé, limitant le coût du divorce et le surcoût généré par l’obligation de choisir 2 avocats.
L’un des deux époux devra ensuite assigner l’autre époux afin de saisir le Juge pour que celui-ci statue sur les conséquences du divorce.
Quand bien même le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne serait pas acté lors de l’audience de conciliation, il demeure possible, à tous les stades de la procédure ultérieure, d’acter le principe du divorce.
Il s’agit d’un divorce hybride, qui peut permettre de créer un accord par avancées successives. En revanche, il est impossible de revenir sur le principe du divorce ; de sorte qu’il peut être source de frustrations : c’est un divorce qui associe la durée d’une procédure contentieuse et la frustration de ne pouvoir débattre des causes du divorce, lesquelles peuvent pourtant expliquer certains choix de règlement des conséquences du divorce.
Il existe d’autres moyens de construire progressivement un accord, et de parvenir à un accord global portant sur le principe et les conséquences du divorce, tendant in fine à un divorce par consentement mutuel.
Une situation compliquée peut, à force d’explications réciproques, de négociations et de dialogue, aboutir à un divorce par consentement mutuel : il est pas nécessaire que les époux soient d’accord sur tout avant de consulter un avocat.
L'époux demandeur, par l’intermédiaire de son avocat, présente une requête au Juge aux Affaires Familiales. Les époux sont convoqués, comme précédemment, en vue d’une audience dite de conciliation. A l’issue de l’audience, sauf très hypothétique réconciliation à la barre du tribunal !, le Juge rend une ordonnance de non-conciliation qui autorise la poursuite de la procédure et, s’il y a lieu, fixe des mesures provisoires concernant le sort de certains biens, fixant des mesures d’instruction, et, le cas échéant, concernant les enfants.
L’un des époux devra assigner en divorce et viser l’altération définitive du lien conjugal comme cause de divorce dans son assignation.
Il n’est pas nécessaire que la séparation soit d’une durée effective de 2 ans au jour de la requête initiale, pour autant qu’une telle durée soit atteinte au jour de l’assignation en divorce. Les mesures provisoires fixées par l’ordonnance de non-conciliation étant valables 30 mois, il est donc possible que les époux vivent séparément sous le régime des mesures provisoires pendant les 2 ans (24 mois) nécessaires au constat de l’altération définitive du lien conjugal.
En revanche, il n’est pas possible, au cours de ces 2 années, qu’il y ait reprise de la vie commune.
S’il peut apparaître judicieux de ne pas emprunter la voie du divorce pour faute immédiatement après une séparation, même très inférieure à 2 années, et d’acter la volonté de divorcer face à un époux fuyant, dans l’espoir d’engager des négociations en vue de parvenir à un divorce par consentement mutuel, la saisine du juge, l’obligation de solliciter la fixation des mesures provisoires et de prendre position sur celles-ci peut avoir pour effet de pervers de cristalliser les ressentiments. Dans une telle hypothèse, il est préférable que l’époux désireux de divorcer convienne avec son avocat que l’avocat adressera un courrier officiel à l’autre conjoint, l’invitant simplement à prendre lui-même un avocat pour tenter d’engager une discussion.
De nouveau, l’époux qui souhaite divorcer présente une requête au Juge aux Affaires Familiales, sans préciser dès à présent les fautes qu’il entend imputer à son conjoint. Une audience dite de conciliation a lieu, à l’issue de laquelle le Juge rendra une ordonnance de non-conciliation autorisant les époux à poursuivre la procédure. L’un des époux assignera son conjoint en divorce pour faute et précisera, à cette occasion, les fautes qu’il entend reprocher à son époux et qui pourraient justifier, selon lui, le prononcer du divorce.
Lorsque seul l’un des époux est fautif, qu’il est le seul contre lequel il existe des preuves de ses fautes ou que les fautes de cet époux surpassent de beaucoup la faute minime de son conjoint, le divorce sera prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif. En présence de fautes prouvées et/ ou admises de part et d’autres, le divorce sera prononcé aux torts partagés.
En l’absence de fautes prouvées ou de fautes suffisamment graves, le juge refusera de prononcer le divorce (ça arrive ! : passez votre chemin, restez mariés même si votre seul point d’accord est le souhait de divorcer… Ou choisissez une autre procédure !).
La loi du 26 mai 2004 a entendu réduire l’intérêt du divorce pour faute, en détachant la faute des conséquences pécuniaires du divorce. La faute restera toujours indemnisable au titre de la responsabilité délictuelle ou extra-contractuelle (v. l’article 1240 du Code Civil, ex-article 1382). En revanche, la prestation compensatoire peut-être due même au profit de l’époux fautif, quel que soit le jugement moral que l’on puisse porter sur cette solution. Il était question d’inciter les époux à ne pas rechercher la faute, et la procédure longue, dans le seul but d’échapper au versement évident d’une prestation compensatoire. Fort heureusement, des exceptions existent, notamment en cas de divorce aux torts exclusifs d’un époux, au regard des circonstances exceptionnelles de la rupture (v. article 270 du Code Civil).
Le choix principal entre les différentes procédures, qui s’effectue en concertation avec l’avocat, consiste à choisir le divorce par consentement mutuel, qui n’exige pas de saisir le Juge, ou un autre cas de divorce. Lorsqu’on fait choix d’un autre cas de divorce, il faut saisir le Juge d’une requête, qui ne précise pas le choix ; et c’est seulement lors (divorce accepté) ou après l’audience de conciliation (divorce pour rupture de la vie commune ou divorce pour faute) qu’il faudra faire choix de l’une de ces 3 autres causes de divorce, pour autant que les conditions soient réunies.
Néanmoins, il reste possible, sous des conditions strictes, de changer de choix de cause de divorce en cours de procédure. Il faut retenir que tout ce qui tend à aller vers un accord, total ou partiel, est autorisé, mais que, à l’inverse, tout ce qui tend à envenimer une situation est interdit. Il sera ainsi possible d’évoluer à tout moment vers un divorce par consentement mutuel, ou de renoncer à un divorce pour faute au profit d’un divorce accepté. Il ne sera pas possible de renoncer à un divorce pour altération définitive du lien conjugal (constat objectif de 2 ans de séparation) au profit d’un divorce pour faute (v. 247 et 247-1 du Code Civil).
Pour en savoir davantage sur la procédure et les conséquences du divorce, c'est ici
Aujourd'hui en France, environ 45% des couples mariés finissent par divorcer, soit près d’un couple sur 2. Désormais admis, touchant directement ou indirectement, une large partie de la société française (qui n’a jamais été appelé à témoigner que Robert était un excellent parent ! Peut-on l’être vraiment ?), le divorce n’en demeure pas moins, dans bien des cas, une épreuve ; pour les enfants, évidemment, et bien souvent pour chacun des membres du couple, invité à tirer, ensemble, les conséquences de leur échec. La bonne connaissance de l’univers juridique de la séparation permet d’en apaiser le vécu, ou de s’engager dans une « bataille » juridique en connaissance de cause. Nul ne peut se prétendre à la place d’un autre et si, en théorie, chacun veut se persuader qu’il aura l’intelligence d’emprunter la voie du divorce par consentement mutuel, le discernement s’évanouit parfois lorsqu’il s’agit de prendre acte du désamour ou des blessures qui ont été infligées au cours du mariage.
La loi offre ainsi 4 motifs de divorce, correspondant à 4 procédures de divorce.
Le divorce par consentement mutuel se distingue, et plus encore depuis la Loi dite Justice au XXIième siècle qui a consacré, sous conditions, le divorce par consentement mutuel sans juge ; entré en vigueur au 1er janvier 2017.
Nous proposons un petit tour d’horizon des procédures de divorce actuellement en vigueur, comme premier aperçu d’un parcours qui devra être réfléchi et muri par le futur ex-couple, ensemble ou chacun de son côté, chacun assisté d’un avocat ; en considération du vécu, des espoirs déçus, des lendemains qui chantent et, prosaïquement, en considération du « couple parental » qui survit à toute séparation.
I/ Les différents divorces
Il existe aujourd’hui quatre cas de divorce :- Le divorce par consentement mutuel (article 229-1 et suivants du Code Civil) : celui-ci suppose que les deux époux sont d'accord non seulement sur le principe du divorce mais également sur l’ensemble des conséquences juridiques qu’il entraîne (partage du patrimoine, sort des biens immobiliers, des meubles meublants, mais aussi des dettes ; le cas échéant, résidence des enfants, pension alimentaire, etc.). Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est un divorce sans juge, sauf exception lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection (tutelle par exemple) ou lorsque l’un des enfants, mineur et capable de discernement, informé du droit d’être entendu par le Juge aux Affaires Familiales, a fait savoir qu’il souhaitait être reçu par le Juge.
Chacun des époux est obligatoirement assisté par un avocat différent. Les avocats établissent un projet de convention de divorce, lequel est adressé en courrier recommandé avec accusé de réception à chacun des époux. Après un délai de réflexion de 15 jours, la convention de divorce peut être signée et adressée à un notaire. Le notaire enregistre la convention au « rang des minutes de son étude » (son registre officiel) et délivre un certificat qui permettra d’officialiser le divorce, notamment en marge des actes d’état civil.
Il n’y a pas d’autres formalités, autres qu’administratives ; et le divorce est définitif sans que la convention de divorce ne soit examinée par un juge, ni même par aucun service d’un tribunal.
Le divorce intervient comme un simple contrat ; c’est la raison pour laquelle la loi exige que chaque époux soit assisté par son propre avocat, appartenant à des cabinets différents pour éviter le conflit d’intérêts. Il n’est plus possible que les époux choisissent, ensemble, le même avocat auquel ils remettraient, ensemble, les mêmes documents.
Parce que le divorce intervient par simple signature, il est indispensable que chacun des époux puisse s’entretenir, seul, avec son propre avocat, qui lui délivrera des conseils correspondant aux besoins du seul époux qu’il assiste. L’avocat doit aussi vérifier que l’époux signe volontairement la convention de divorce, en comprenant chacun des termes de l’accord et chacune des conséquences de l’accord et du divorce, sans subir aucune pression.
Le site Mutual Justice permet aux époux de préparer leur accord et, pour ce faire, de répondre séparément à un questionnaire, avant de faire le choix d’un avocat partenaire, différent pour chaque époux, exerçant dans des cabinets différents et situés à proximité du lieu de situation du ‘divorce’. Aucun avocat n’a connaissance des réponses de l’époux qui n’est pas son client et ce n’est qu’après s’être entretenu avec son client et avoir vérifié les pièces demandées que l’avocat entrera en contact avec l’avocat de l’autre époux. Grâce au site, un projet de convention de divorce est préparé, limitant le coût du divorce et le surcoût généré par l’obligation de choisir 2 avocats.
- Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (ou divorce accepté) (articles 233 et 234 du Code Civil) : il s’agit d’un divorce en cas d’accord entre les époux sur le principe du divorce (aucun ne voulant évoquer les raisons de la séparation et du divorce) mais en l’absence d’accord sur les conséquences du divorce (autorité parentale, partage des biens et/ ou des dettes, prestation compensatoire). Le Juge aux Affaires Familiales est saisi par requête, par l’un des époux. Lors de l’audience dite de conciliation, si les époux sont, l’un et l’autre assistés par leur propre avocat, d’accord pour acter le principe du divorce, un procès-verbal est établi actant la commune volonté des époux.
L’un des deux époux devra ensuite assigner l’autre époux afin de saisir le Juge pour que celui-ci statue sur les conséquences du divorce.
Quand bien même le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne serait pas acté lors de l’audience de conciliation, il demeure possible, à tous les stades de la procédure ultérieure, d’acter le principe du divorce.
Il s’agit d’un divorce hybride, qui peut permettre de créer un accord par avancées successives. En revanche, il est impossible de revenir sur le principe du divorce ; de sorte qu’il peut être source de frustrations : c’est un divorce qui associe la durée d’une procédure contentieuse et la frustration de ne pouvoir débattre des causes du divorce, lesquelles peuvent pourtant expliquer certains choix de règlement des conséquences du divorce.
Il existe d’autres moyens de construire progressivement un accord, et de parvenir à un accord global portant sur le principe et les conséquences du divorce, tendant in fine à un divorce par consentement mutuel.
Une situation compliquée peut, à force d’explications réciproques, de négociations et de dialogue, aboutir à un divorce par consentement mutuel : il est pas nécessaire que les époux soient d’accord sur tout avant de consulter un avocat.
- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237 et 238 du Code Civil) : les époux peuvent divorcer s'ils vivent séparément depuis au moins 2 ans.
L'époux demandeur, par l’intermédiaire de son avocat, présente une requête au Juge aux Affaires Familiales. Les époux sont convoqués, comme précédemment, en vue d’une audience dite de conciliation. A l’issue de l’audience, sauf très hypothétique réconciliation à la barre du tribunal !, le Juge rend une ordonnance de non-conciliation qui autorise la poursuite de la procédure et, s’il y a lieu, fixe des mesures provisoires concernant le sort de certains biens, fixant des mesures d’instruction, et, le cas échéant, concernant les enfants.
L’un des époux devra assigner en divorce et viser l’altération définitive du lien conjugal comme cause de divorce dans son assignation.
Il n’est pas nécessaire que la séparation soit d’une durée effective de 2 ans au jour de la requête initiale, pour autant qu’une telle durée soit atteinte au jour de l’assignation en divorce. Les mesures provisoires fixées par l’ordonnance de non-conciliation étant valables 30 mois, il est donc possible que les époux vivent séparément sous le régime des mesures provisoires pendant les 2 ans (24 mois) nécessaires au constat de l’altération définitive du lien conjugal.
En revanche, il n’est pas possible, au cours de ces 2 années, qu’il y ait reprise de la vie commune.
S’il peut apparaître judicieux de ne pas emprunter la voie du divorce pour faute immédiatement après une séparation, même très inférieure à 2 années, et d’acter la volonté de divorcer face à un époux fuyant, dans l’espoir d’engager des négociations en vue de parvenir à un divorce par consentement mutuel, la saisine du juge, l’obligation de solliciter la fixation des mesures provisoires et de prendre position sur celles-ci peut avoir pour effet de pervers de cristalliser les ressentiments. Dans une telle hypothèse, il est préférable que l’époux désireux de divorcer convienne avec son avocat que l’avocat adressera un courrier officiel à l’autre conjoint, l’invitant simplement à prendre lui-même un avocat pour tenter d’engager une discussion.
- Le divorce pour faute (articles 242 et suivants du Code Civil) : un des époux peut demander le divorce pour faute si son conjoint a commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations liés au mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune. On songe à l’adultère, aux violences conjugales, injures, diffamations, mais aussi au défaut de participation à la vie familiale (le devoir de secours). Les fautes cause de divorce peuvent être multiples, et peuvent dépendre d’une certaine casuistique qui dépendra de l’époque (l’adultère était autrefois une cause péremptoire ou automatique de divorce pour faute) ou du contexte (il sera difficile de reprocher l’adultère dans un couple notoirement échangiste, encore qu’il pourrait y avoir matière à discussion).
De nouveau, l’époux qui souhaite divorcer présente une requête au Juge aux Affaires Familiales, sans préciser dès à présent les fautes qu’il entend imputer à son conjoint. Une audience dite de conciliation a lieu, à l’issue de laquelle le Juge rendra une ordonnance de non-conciliation autorisant les époux à poursuivre la procédure. L’un des époux assignera son conjoint en divorce pour faute et précisera, à cette occasion, les fautes qu’il entend reprocher à son époux et qui pourraient justifier, selon lui, le prononcer du divorce.
Lorsque seul l’un des époux est fautif, qu’il est le seul contre lequel il existe des preuves de ses fautes ou que les fautes de cet époux surpassent de beaucoup la faute minime de son conjoint, le divorce sera prononcé aux torts exclusifs de l’époux fautif. En présence de fautes prouvées et/ ou admises de part et d’autres, le divorce sera prononcé aux torts partagés.
En l’absence de fautes prouvées ou de fautes suffisamment graves, le juge refusera de prononcer le divorce (ça arrive ! : passez votre chemin, restez mariés même si votre seul point d’accord est le souhait de divorcer… Ou choisissez une autre procédure !).
La loi du 26 mai 2004 a entendu réduire l’intérêt du divorce pour faute, en détachant la faute des conséquences pécuniaires du divorce. La faute restera toujours indemnisable au titre de la responsabilité délictuelle ou extra-contractuelle (v. l’article 1240 du Code Civil, ex-article 1382). En revanche, la prestation compensatoire peut-être due même au profit de l’époux fautif, quel que soit le jugement moral que l’on puisse porter sur cette solution. Il était question d’inciter les époux à ne pas rechercher la faute, et la procédure longue, dans le seul but d’échapper au versement évident d’une prestation compensatoire. Fort heureusement, des exceptions existent, notamment en cas de divorce aux torts exclusifs d’un époux, au regard des circonstances exceptionnelles de la rupture (v. article 270 du Code Civil).
Le choix principal entre les différentes procédures, qui s’effectue en concertation avec l’avocat, consiste à choisir le divorce par consentement mutuel, qui n’exige pas de saisir le Juge, ou un autre cas de divorce. Lorsqu’on fait choix d’un autre cas de divorce, il faut saisir le Juge d’une requête, qui ne précise pas le choix ; et c’est seulement lors (divorce accepté) ou après l’audience de conciliation (divorce pour rupture de la vie commune ou divorce pour faute) qu’il faudra faire choix de l’une de ces 3 autres causes de divorce, pour autant que les conditions soient réunies.
Néanmoins, il reste possible, sous des conditions strictes, de changer de choix de cause de divorce en cours de procédure. Il faut retenir que tout ce qui tend à aller vers un accord, total ou partiel, est autorisé, mais que, à l’inverse, tout ce qui tend à envenimer une situation est interdit. Il sera ainsi possible d’évoluer à tout moment vers un divorce par consentement mutuel, ou de renoncer à un divorce pour faute au profit d’un divorce accepté. Il ne sera pas possible de renoncer à un divorce pour altération définitive du lien conjugal (constat objectif de 2 ans de séparation) au profit d’un divorce pour faute (v. 247 et 247-1 du Code Civil).
Pour en savoir davantage sur la procédure et les conséquences du divorce, c'est ici
