« Ne jetez pas la pierre à la femme adultère, je suis derrière. » Georges Brassens 

Le mariage consacre le devoir de fidélité (article 212 du Code Civil). Si l’adultère a cessé, en 1975, d’être une cause péremptoire, automatique, de divorce, il n’en demeure pas moins une faute, cause de divorce. Bien plus, le devoir de fidélité survit aussi longtemps que survit le mariage et s’impose ainsi aux époux jusqu’au jour où le divorce est définitivement prononcé (v. l’article publié sur Mutual Justice : Divorce, la fidélité jusqu’au bout de la procédure)

L’infidélité demeure sanctionnée, moins comme un comportement objectivement immoral, réprimé en lui-même par la société (en témoigne le refus d’interdiction d’un site proposant des relations extra-conjugales, ou encore la suppression de toute infraction pénale), mais comme une offense personnelle faite au conjoint. Cette offense peut justifier le divorce, le cas échéant aux torts exclusifs de l’époux fautif. Selon le contexte, elle peut conduire, assez rarement il est vrai, à priver l’époux fautif de tout droit à prestation compensatoire (v. l’article publié sur Mutual Justice : Divorce, l’enjeu de la prestation compensatoire) ou conduire à autoriser la révocation des donations entre époux pour ingratitude (Civ. 1ère, 25 octobre 2017, pourvoi n° 16-21.136 : relation adultère entretenue avec un ami du couple, vivant à proximité et ayant donné lieu à rumeurs dans un village).   
 
Reste alors à rapporter la preuve de l’adultère et, à cet égard, le constat d’adultère nourrit tous les fantasmes. Il est loin de constituer la reine des preuves de l’infidélité au sein du couple, dépassé qu’il est, notamment, par les réseaux sociaux. 

Le constat d’adultère, possible mais sous conditions 

Sont seules recevables dans un procès civil les preuves légalement admissibles (article 9 du code de procédure civile). Cela exclut, d’une manière générale, les preuves obtenues de manière illégale, résultant notamment d’une infraction (violation d’un secret professionnel par exemple). La preuve civile repose en outre sur un principe de loyauté. Elle oscille entre droit à la preuve et respect de normes supérieures, dont le droit au respect de la vie privée. Ces quelques principes reçoivent cependant des tempéraments en fonction de la matière considérée et de la difficulté, pour une partie, de réunir les preuves nécessaires au succès de ses prétentions. 
 
Les faits juridiques, dont les fautes causes éventuelles du divorce, se prouvent par tout moyen ; ce que rappelle l’article 259 du Code Civil. Certaines preuves sont exclues, notamment le témoignage des descendants (même article) ou les informations révélées par une enquête sociale (article 373-2-12 du Code Civil)Au-delà, la Cour de Cassation semble élargir, en la matière, le domaine des preuves légalement admissibles. L’article 259-1 du Code Civil prohibe les preuves obtenues « par violence ou par fraude », article sur le fondement duquel la Cour de Cassation a pu admettre la production, au cours d’une instance en divorce, de SMS reçus par le mari, que son épouse entendait verser aux débats pour faire la preuve de la relation adultère de son conjoint. Ces SMS avaient été obtenus, nécessairement, par violation du secret des correspondances, infraction pénale, ce qui aurait dû conduire à les écarter des débats. Et la Cour de Cassation d’admettre que ces SMS soient versés aux débats (Civ. 1ère, 17 juin 2009, Bull. Civ. I, n° 132). Tout ce qui n’est pas obtenu par fraude ou par violence pourrait ainsi être admis à titre de preuve, cependant que cette preuve aurait été écartée en toute autre matière. 
 
L’article 259-2 pose une autre limite, qui intéresse spécifiquement le constat d’adultère : « les constats dressés à la demande d'un époux sont écartés des débats s'il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l'intimité de la vie privée »
 
Il ne peut être question, après avoir mené sa petite enquête, seul ou aidé d’un détective privé, de “débarquer” qui au domicile, qui dans une chambre d’hôtel, pour constater que le conjoint est en charmante compagnie. L’enquête préalable sera nécessaire pour déterminer l’heure et le lieu d’un rendez-vous galant. Il sera cependant nécessaire de se faire autoriser en justice à faire pratiquer un constat, rendant admissible, car licite du fait de l’autorisation obtenue en justice, l’atteinte à l’intimité de la vie privée du conjoint (Civ. 1ère, 18 novembre 1992, Bull. Civ. I, n° 285)
 
A charge alors, pour l’Huissier de Justice, non pas nécessairement de prendre les amants sur le vif de leurs ébats, mais de relever précisément les circonstances qui rendent “fortement probable” la relation adultère : le dîner aux chandelles, la tenue des amants et, pourquoi pas, la température de draps encore chauds. 
 
Un constat d’adultère se prépare. Cette “préparation”, qui peut prendre du temps (quelques jours pour obtenir une autorisation en justice), rend incertain le résultat du constat d’adultère. Et il n’était pas rare, lorsque i) l’adultère était une cause péremptoire de divorce, ii) et que le divorce par consentement mutuel n’était pas admis, que les époux organisent, de concert, un véritable rendez-vous aux fins de constat pour s’ouvrir la voie à un divorce que la loi ne leur autorisait pas d’un commun accord. 
 
Ces précautions peuvent paraître désormais bien inutiles. 

Le constat d’adultère, supplanté par les réseaux sociaux

Constater l’adultère n’exige pas de prendre le conjoint infidèle sur le vif. La preuve de l’adultère peut résulter de preuves indirectes, telle que l’intime proximité entre le conjoint et son amant. L’envoi de messages équivoques, sur une messagerie dédiée à la recherche de partenaires, l’envoi de photographies intimes permettent d’établir qu’une épouse recherchait des relations masculines multiples, et permettent d’établir l’adultère (Civ. 1ère, 30 avril 2014, pourvoi n° 13-16.649)
 
Sans qu’il soit besoin de requérir un constat d’adultère, ni de mandater un détective privé, les réseaux sociaux offrent une mine d’informations considérables, et de preuves, qui pourront être utilisées par le conjoint. La configuration d’un profil Facebook pourrait avoir son importance. Un profil tout public rendra difficilement contestable la recevabilité des impressions d’écran ou des photographies qui y seraient publiées par l’époux imprudent. Un profil privé pourrait prêter à discussion : tout en limitant les chances du conjoint de trouver des photographies compromettantes, la question d’une atteinte à l’intimité de la vie privée pourrait être soulevée sur le fondement de l’article 259-2 du Code Civil. Il s’agirait néanmoins d’une intimité toute relative dans la mesure où les photographies auraient été publiées, soumises à la vue des “amis”. 
 
Les réseaux sociaux, mais aussi les sites de rencontre. S’inscrire sur un site de rencontre, dédié ou non aux relations adultères, fournira une preuve tangible de la relation adultère ; sauf à interroger sur la présence du conjoint “victime” sur le site de rencontre. Mais là, c’est un autre débat ; encore que, l’adultère pratiqué par les deux conjoints n’exclut pas le divorce. Il sera alors question de divorce aux torts partagés.
 
Littérature et imaginaire collectif ont assuré les grandes heures du constat d’adultère. Judiciairement parlant, il ne présente plus guère d’intérêt. Il s’y fait rare. 
 
Jérémie BLOND pour Mutual Justice

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