La justice a son propre calendrier et, faute de moyens, les procédures contentieuses peuvent être longues. Plusieurs années peuvent s’écouler entre l’initiation d’une procédure de divorce et le jour où les époux sont définitivement divorcés, déliés de toute obligation l’un envers l’autre, autres que parentales.
 
A partir de quand un époux, en procédure de divorce, peut-il refaire sa vie sentimentale ? Officiellement, rien aussi longtemps que dure la procédure de divorce : l’adultère constaté au cours de la procédure de divorce demeure imputable à faute jusqu’au prononcé définitif du divorce. Explications

Le divorce ne met fin aux obligations personnelles des époux qu’au jour où le divorce est irrévocable

Le divorce produit ses effets à l’égard des tiers du jour où il est transcrit en marge des actes d’état civil. La date d’effet entre les époux, et eux-seuls, peut être reportée dans le temps dans les termes de l’article 262-1 du code civil ; mais uniquement « en ce qui concerne leurs biens ».
 
Ainsi, s’agissant des divorces judiciaires, le divorce produira effet au jour de l’ordonnance de non-conciliation, sauf à ce que, à la demande de l’un des époux, le juge reporte les effets du divorce à la date, prouvée, à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.
 
Cependant, cette date d’effet (et son éventuel report) ne concerne que le patrimoine du couple, en aucun cas les effets personnels ; de sorte que les époux demeurent liés par les obligations du mariage jusqu’au prononcé définitif du divorce. Malgré la déliquescence du couple, cette date peut être d’autant plus lointaine que l’article 1086 du code de procédure civile dispose que, par dérogation à la plupart des contentieux, le pourvoi en cassation est suspensif. Autrement dit, tant que subsistent des possibilités de recours et de contestation d’une décision de justice prononçant le divorce, le mariage subsiste et, avec lui, les obligations personnelles qui obligent les époux l’un envers l’autre.
 
C’est ainsi que les époux sont tenus de l’obligation de fidélité jusqu’au jour où le divorce sera irrévocablement prononcé par une décision de justice devenue définitive.
 
En effet, aux termes de l’article 212 du code civil, « les époux se doivent mutuellement  respect, fidélité, secours, assistance ». Cet article renferme quelques-unes des obligations à la charge de chacun des époux et dont la violation peut justifier le prononcer d’un divorce pour faute, aux torts exclusifs ou aux torts partagés, pour autant que leur violation soit jugée « grave ou renouvelée » et rende « intolérable le maintien de la vie commune »
 
Si l’adultère n’est plus une cause péremptoire, automatique, de divorce pour faute aux torts de l’époux infidèle, l’adultère demeure une faute cause de divorce.
 
Est-ce à dire que lorsque le couple n’a plus d’existence que juridique, qu’il ne partage ni toit ni destinée commune, qu’il se déchire au point qu’un juge est saisi d’une demande de divorce contentieux, la jurisprudence autorise les conjoints à refaire leur vie par anticipation sur la décision de justice ? Est-ce que, mue par un principe de réalité qui pourrait conduire à penser qu’on ne peut pas raisonnablement demander à un conjoint de mettre sa vie sentimentale en suspens pendant les 5 à 6 années que peuvent durer une procédure de divorce contentieux, la jurisprudence ferme les yeux sur « l’adultère juridique », à défaut de pouvoir être considéré comme un adultère moral ?
 
La jurisprudence est ferme, et se maintient.
 
Il avait déjà été jugé que les époux se doivent fidélité jusqu’au jour où le divorce est définitivement prononcé (Civ. 2ème, 3 mai 1995, Bull. Civ. 2, n° 130). Plus de 20 ans plus tard, la Cour de Cassation confirme : la procédure de divorce engagée ne confère aucune immunité. Les époux se doivent toujours fidélité, jusqu’au dernier jour de leur mariage ; de sorte que l’adultère survenu en cours de procédure de divorce pourra toujours être imputé à faute à l’époux infidèle (Civ. 1ère, 9 novembre 2016, pourvoi n° 15-27.968).
 
Une solution inverse aurait été admissible. Du jour de l’ordonnance de non-conciliation, les époux sont autorisés à résider séparément et se trouvent déliés de l’obligation de vie commune. C’est d’ailleurs ce que semble avoir retenu la cour d’appel, qui refusait d’imputer à l’époux un manquement au devoir de fidélité postérieur à l’ordonnance de non-conciliation. La cour d’appel a été censurée par la Cour de Cassation. Dispensés de vie commune, les époux demeurent tenus de faire lit commun ; à tout le moins, de ne pas pénétrer le lit d’un(e) autre ! 
 
Juridiquement, la solution est pleinement justifiée, faute d’être pragmatique.
 
La procédure !
 
Enfin, la procédure ne permet pas toujours de se prévaloir de l’adultère en cours de procédure.

La procédure au secours de l’époux infidèle

Les époux sont certes théoriquement tenus d’un devoir absolu de fidélité jusqu’au terme de la procédure de divorce. Encore faut-il que l’époux trompé soit en mesure d’invoquer les fautes de son conjoint dans le cadre de la procédure de divorce. Tout dépendra du motif initialement invoqué pour introduire la procédure de divorce. Les articles 247 à 247-2 du code civil encadrent strictement la possibilité de changer de motif de divorce en cours de procédure.
 
Un petit rappel s’impose :
  • sauf divorce par consentement mutuel, la procédure de divorce est initiée par une requête en divorce,
  • à la suite de celle-ci, les époux sont convoqués par le juge aux affaires familiales en vue d’une tentative de conciliation. A défaut de conciliation, le juge rend une ordonnance de non-conciliation,
  • pendant les 3 premiers mois qui suivent cette ordonnance, seul l’époux demandeur a la possibilité d’assigner son conjoint en divorce. Passé ce délai, l’époux le plus diligent peut prendre l’initiative,
  • l’époux qui prend l’initiative de l’assignation fait alors choix du fondement qu’il entend donner à sa demande de divorce : divorce accepté, divorce pour altération définitive du lien conjugal, divorce pour faute. 
Le choix du fondement de la demande de divorce est déterminant face à des possibilités de changement limitées :
  • à tout moment, les époux pourront préférer un divorce par consentement mutuel,
  • à tout moment, lorsque le divorce aura été introduit pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, les époux pourront faire choix du divorce accepté,
  • lorsque le divorce aura été introduit pour altération définitive du lien conjugal, l’époux défendeur pourra former, en première instance, une demande reconventionnelle en divorce pour faute. 
Dès lors, les fautes postérieures à l’assignation en divorce, et l’infidélité postérieure d’un époux, ne pourront être invoqués à l’encontre de l’époux infidèle que si i) le divorce a été introduit, par l’un ou par l’autre, sur le fondement du divorce pour faute, ou si ii) le divorce ayant été introduit pour altération définitive du lien conjugal, l’époux défendeur a répliqué, en première instance, par une demande reconventionnelle en divorce pour faute.
 
Hors ces deux hypothèses (et notamment si le divorce a été introduit pour altération définitive du lien conjugal, sans contestation de son conjoint), certes les époux demeurent tenus par le devoir de fidélité jusqu’au terme de la procédure, mais l’époux trompé ne sera plus, procéduralement, en mesure de revendiquer la faute de l’époux infidèle.
 
Il reste que l’obligation de fidélité, d’autant plus irréaliste que la procédure est longue et que la vie est courte, est une nouvelle incitation à préférer le divorce par consentement mutuel et, évidemment, à utiliser le divorce par consentement mutuel proposé par le site Mutual Justice.
 
Sous une double réserve cependant. Nous ne croyons pas que la justice ait une vertu thérapeutique. Cette vertu thérapeutique, parfois revendiquée, est une illusion. Il reste que toutes les situations ne sont pas compatibles avec un divorce par consentement mutuel : l’affect dépasse souvent la raison.  Et, par hypothèse, l’accord des époux, condition sine qua non du divorce par consentement mutuel, exige que les deux époux y soient favorables.
 
L’équipe Mutual Justice

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