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Divorce : qui va garder les biens ?
- Publié le 16 février 2018
« Un divorce, c'est quand on peut voir ses meubles que le week-end. » Jérôme Duhamel
Immédiatement après la fixation de la résidence des enfants, le sort des biens cristallise les tensions pouvant exister au moment du divorce. Divorcer, c’est évidemment poser le “diagnostic” des causes de la rupture : du constat partagé du désamour, aux fautes que l’on entend imputer à son conjoint. Lorsque l’un des conjoints entend “se prévaloir”, moralement ou judiciairement, des fautes de l’autre, il peut être délicat de réinstaurer un dialogue. Si chacun s’entend sur le “diagnostic”, le partage des biens, l’argent, constitue alors le terrain privilégier des désaccords. Et il est même permis de constater, en pratique, que l’existence de conflits d’ordre financier permet de pacifier les relations du couple à l’égard des enfants, chacun reportant sur le matériel l’affrontement qu’il est parvenu à éviter dans l’intérêt des enfants. Or, le sort des biens va dépendre du régime matrimonial choisi par les époux au jour du mariage ou, éventuellement, modifié au cours de la vie commune par mise en œuvre de la procédure de changement du régime matrimonial.
Toute vie de couple génère de la dette, même à très court terme. La séparation du couple exige, aussi, de régler le sort de cette dette. Dès lors que le couple a reçu un “statut”, le seul fait d’être en couple peut générer une dette pesant solidairement sur la tête de l’un et de l’autre, y compris sur celui des membres du couple qui n’aurait pas consenti à la dette :
En concluant un PACS, les partenaires deviennent solidairement débiteurs des dettes contractées pour les besoins de la vie courante, sous quelques réserves qui tendent à limiter les risques d’un fort endettement pour l’un et l’autre des partenaires (article 515-4 du code civil).
En contractant mariage, les époux s’engagent à une “solidarité ménagère” couvrant les dépenses du quotidien, sous quelques réserves également ; et ce, quel que soit le régime matrimonial choisi (article 220 du code civil).
Les concubins, n’ayant fait choix d’aucun “statut”, ne sont pas concernés par la solidarité, sauf à devoir répondre des engagements qu’ils auront souscrits ensemble.
La séparation doit être l’occasion de faire le point sur le patrimoine, actif et passif, et son attribution. Derrière la simplicité de la séparation des concubins (une séparation de fait, sans formalités pour acter la séparation du couple), ou des partenaires d’un PACS (notamment par simple déclaration conjointe, ou par signification à l’initiative de l’un seulement des partenaires), peut se cacher une situation bien plus compliquée qu’il n’y paraît au premier abord.
Les régimes matrimoniaux s’organisent autour de 2 régimes principaux :
Lorsqu’il s’agit des biens, la première étape de la séparation consiste à dresser l’inventaire des biens et des dettes, de les affecter à l’un des “patrimoines” en concours (patrimoine personnel de chacun des époux en séparation ; patrimoines propres et patrimoine commun en régime communautaire) et de retracer les mouvements notables (et susceptibles d’être prouvés, évidemment) entre les différents patrimoines.
Le divorce par consentement mutuel renvoie à la procédure la plus simple, qui n’épargne pas pour autant le travail qui doit être fait en amont, par chacun des époux, chacun assisté de son avocat. La convention de divorce par consentement mutuel doit inclure un “état liquidatif du régime matrimonial” et régler l’ensemble des intérêts financiers ayant existé entre les époux.
Il y a une particularité en présence de biens immobiliers. Dès lors que la liquidation du régime matrimonial emporte un changement de régime de biens immobiliers subsistant (bien appartenant à une communauté légale dissoute par divorce, bien en indivision dans un régime séparatiste), il est obligatoire de faire établir l’état liquidatif par un notaire, lequel sera annexé à la convention de divorce.
Il est fréquent, en pratique, i) lorsque les époux s’entendent, ii) et qu’il apparaît évident qu’aucun des deux ne pourra conserver le bien immobilier, que les époux vendent ce bien avant de régler leur divorce : il feront ainsi l’économie des frais d’établissement d’un acte liquidatif notarié, les frais de notaire de la cession étant pris en charge par l’acquéreur du bien.
Il est, en revanche, extrêmement risqué de croire que la vente préalable du bien immobilier, dépendant de la communauté, permettra de faire l’économie des droits de partage. En quelques mots, dans l’attente d’un post dédié à paraître sur le blog : tout partage constaté par un acte doit donner lieu à enregistrement, même si l’acte fait état d’un partage verbal antérieurement intervenu. L’actif net partagé est soumis à un droit d’enregistrement de 2,5 %. D’aucuns, confortés par une réponse ministérielle antérieure à la réforme du divorce, considèrent qu’il suffit de ne pas faire état du partage intervenu à la vente du bien immobilier pour faire l’économie, ni vu, ni connu, du droit de partage. C’est faire l’impasse i) sur l’obligation désormais faite à la convention de divorce de comporter un état liquidatif, ii) sur le fait que le solde du prix de vente, après remboursement de l’emprunt, intègre la communauté légale en lieu et place du bien ; de sorte que cette somme doit être partagée, iii) ainsi que sur le fait que, affirmer faussement qu’il n’y a pas lieu à état liquidatif ou à partage du solde du prix de vente expose à des sanctions pénales et à un redressement fiscal, des conséquences duquel l’avocat serait solidairement tenu à l’égard de l’administration fiscale.
Les autres divorces, contentieux ou, à tout le moins, judiciaires, confrontent à une procédure beaucoup plus longue :
Dès le stade de l’ordonnance de non-conciliation (ONC), il est possible de demander au juge de désigner un notaire, en charge d’établir un projet d’état liquidatif.
Pour rappel, tout divorce judiciaire comprend 2 phases : une tentative de conciliation, dont l’échec est constaté par une ordonnance de non-conciliation qui i) autorise les époux à poursuivre la procédure de divorce, ii) ordonne des mesures provisoires, parmi lesquelles figurent des mesures en vue de la mise en état de la future procédure de divorce.
La désignation de ce notaire n’est plus possible dans la suite de la procédure.
Or, dès qu’il y a un patrimoine, sur lequel l’un des époux n’a pas une connaissance complète, il est indispensable de demander la désignation d’un notaire : toute demande éventuelle de prestation compensatoire sera tranchée au regard des droits prévisibles de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, alors que, par la suite, le juge tranchera sur la prestation compensatoire avant liquidation du régime matrimonial ; la connaissance du patrimoine, et des droits prévisibles de chacun, est la première étape pour tenter d’engager une négociation.
Le juge peut désormais statuer, dès le jugement prononçant le divorce, sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, mais à la condition qu’il soit justifié, par tout moyen, des désaccords subsistants.
Autrement dit, il va être question, pour chaque partie, d’établir son propre état liquidatif, pour que le juge puisse trancher les désaccords : existence de récompenses, créances entre époux, attribution préférentielle.
L’article 267 du code civil privilégie i) une déclaration commune des parties donnant leur accord sur un partage judiciaire et listant les points de désaccord qu’il est demandé au juge de trancher, ou ii) le projet d’état liquidatif établi par un notaire désigné au titre des mesures provisoires (v. point précédent), pour autant que la désignation d’un notaire ait été demandée dans les temps.
A tout moment de la procédure, les époux pourront conclure un accord partiel, ne portant que sur la liquidation de leurs intérêts financiers et la liquidation du régime matrimonial, si les points de désaccord sont d’une autre nature (imputabilité de la responsabilité du divorce pour faute, résidence des enfants).
Le divorce invite à tourner une page. C’est vrai des sentiments d’un couple qui n’aura pas résisté à l’épreuve du temps. C’est vrai des liens financiers qui se sont noués. Comme pour les enfants, si la comparaison est permise, les futurs ex sont invités à s’accorder pour ne pas compromettre l’avenir. Tourner la page n’est pas faire table rase du patrimoine patiemment constitué. Nul n’est contraint d’adopter la politique du pire.
L'équipe Mutual Justice
Immédiatement après la fixation de la résidence des enfants, le sort des biens cristallise les tensions pouvant exister au moment du divorce. Divorcer, c’est évidemment poser le “diagnostic” des causes de la rupture : du constat partagé du désamour, aux fautes que l’on entend imputer à son conjoint. Lorsque l’un des conjoints entend “se prévaloir”, moralement ou judiciairement, des fautes de l’autre, il peut être délicat de réinstaurer un dialogue. Si chacun s’entend sur le “diagnostic”, le partage des biens, l’argent, constitue alors le terrain privilégier des désaccords. Et il est même permis de constater, en pratique, que l’existence de conflits d’ordre financier permet de pacifier les relations du couple à l’égard des enfants, chacun reportant sur le matériel l’affrontement qu’il est parvenu à éviter dans l’intérêt des enfants. Or, le sort des biens va dépendre du régime matrimonial choisi par les époux au jour du mariage ou, éventuellement, modifié au cours de la vie commune par mise en œuvre de la procédure de changement du régime matrimonial.
Régler le sort des biens, c’est aussi régler le sort des dettes
Au préalable, il faut bien s’entendre sur ce que recouvre le “sort des biens”. Dans le langage le plus courant, avoir des biens c’est avoir quelque chose qui a de la valeur, même une faible valeur. En droit, on parle davantage du patrimoine, qui réunit à la fois ce que l’on a et ce que l’on doit : déterminer le sort des “biens”, c’est déterminer le sort des “biens” et des dettes, telles que les dettes locatives, les crédits immobiliers, les crédits revolving, mais aussi les éventuelles dettes fiscales.Toute vie de couple génère de la dette, même à très court terme. La séparation du couple exige, aussi, de régler le sort de cette dette. Dès lors que le couple a reçu un “statut”, le seul fait d’être en couple peut générer une dette pesant solidairement sur la tête de l’un et de l’autre, y compris sur celui des membres du couple qui n’aurait pas consenti à la dette :
En concluant un PACS, les partenaires deviennent solidairement débiteurs des dettes contractées pour les besoins de la vie courante, sous quelques réserves qui tendent à limiter les risques d’un fort endettement pour l’un et l’autre des partenaires (article 515-4 du code civil).
En contractant mariage, les époux s’engagent à une “solidarité ménagère” couvrant les dépenses du quotidien, sous quelques réserves également ; et ce, quel que soit le régime matrimonial choisi (article 220 du code civil).
Les concubins, n’ayant fait choix d’aucun “statut”, ne sont pas concernés par la solidarité, sauf à devoir répondre des engagements qu’ils auront souscrits ensemble.
La séparation doit être l’occasion de faire le point sur le patrimoine, actif et passif, et son attribution. Derrière la simplicité de la séparation des concubins (une séparation de fait, sans formalités pour acter la séparation du couple), ou des partenaires d’un PACS (notamment par simple déclaration conjointe, ou par signification à l’initiative de l’un seulement des partenaires), peut se cacher une situation bien plus compliquée qu’il n’y paraît au premier abord.
Communauté légale ou séparation de biens : déterminer le régime matrimonial applicable aux biens
Au jour de leur mariage, les époux font choix de leur régime matrimonial. Le plus souvent, il s’agit d’un choix par défaut. L’adoption d’un régime matrimonial particulier exige de faire établir un acte notarié, préalablement à la célébration du mariage. A défaut d’un tel acte, les époux font le choix implicite du régime légal.Les régimes matrimoniaux s’organisent autour de 2 régimes principaux :
- la communauté légale, également appelée communauté “réduite aux acquêts”. Il s’agit du régime par défaut, qui concerne ainsi plus de 80 % des couples mariés.
Schématiquement, tous les biens acquis au cours du mariage (les acquêts) tombent en communauté, à l’exception des biens reçus par succession ou par donation. Ceux-ci alimentent le patrimoine “propre” du conjoint, patrimoine qui comprend les biens existant au jour du mariage, augmentés de quelques autres qui sont strictement personnels à l’époux, le cas échéant, selon les cas, à charge de “récompense” au profit de la communauté.
Chaque couple marié sous le régime de la communauté légale est, théoriquement, confronté à 3 masses de biens et de dettes : chaque époux a ses biens propres, augmenté d’une masse commune (partageable à 50/ 50).
Ces masses ne sont pas isolées : la communauté peut avoir à participer au financement des réparations d’un bien propre de l’un des époux, le patrimoine propre de l’époux devant alors “récompense” à la communauté (une sorte de remboursement amélioré, ou non) ; et réciproquement. Ainsi, si l’époux reçoit en héritage un vieux manoir défraichi, dont les travaux seront pris en charge par un emprunt remboursé à partir des salaires de l’un ou de l’autre des époux (les salaires tombent en communauté, qu’ils soient épargnés ou non), l’époux devra récompense à la communauté.
Chaque couple marié sous le régime de la communauté légale est, théoriquement, confronté à 3 masses de biens et de dettes : chaque époux a ses biens propres, augmenté d’une masse commune (partageable à 50/ 50).
Ces masses ne sont pas isolées : la communauté peut avoir à participer au financement des réparations d’un bien propre de l’un des époux, le patrimoine propre de l’époux devant alors “récompense” à la communauté (une sorte de remboursement amélioré, ou non) ; et réciproquement. Ainsi, si l’époux reçoit en héritage un vieux manoir défraichi, dont les travaux seront pris en charge par un emprunt remboursé à partir des salaires de l’un ou de l’autre des époux (les salaires tombent en communauté, qu’ils soient épargnés ou non), l’époux devra récompense à la communauté.
- Le régime de la séparation de biens.
Chaque époux reste à la tête de son patrimoine personnel, dont il décide, seul, du sort (sous réserve de ne pouvoir décider seul du sort du domicile conjugal, même si le bien lui est personnel) ; que ce bien ait été acquis avant ou pendant le mariage.
D’apparence simple, ce régime confronte les époux aux mêmes mouvements de fonds que dans le cadre de la communauté légale. Ainsi, en pratique, les époux vont bien souvent faire l’acquisition d’un bien immobilier en indivision, indivision dont il faudra régler le sort au jour de la séparation.
De même, les mouvements de fonds d’un époux vers l’autre vont pouvoir générer des créances réciproques entre époux, qu’il faudra évaluer et dont il faudra régler le sort.
D’apparence simple, ce régime confronte les époux aux mêmes mouvements de fonds que dans le cadre de la communauté légale. Ainsi, en pratique, les époux vont bien souvent faire l’acquisition d’un bien immobilier en indivision, indivision dont il faudra régler le sort au jour de la séparation.
De même, les mouvements de fonds d’un époux vers l’autre vont pouvoir générer des créances réciproques entre époux, qu’il faudra évaluer et dont il faudra régler le sort.
Lorsqu’il s’agit des biens, la première étape de la séparation consiste à dresser l’inventaire des biens et des dettes, de les affecter à l’un des “patrimoines” en concours (patrimoine personnel de chacun des époux en séparation ; patrimoines propres et patrimoine commun en régime communautaire) et de retracer les mouvements notables (et susceptibles d’être prouvés, évidemment) entre les différents patrimoines.
Liquider le régime matrimonial : attribuer les biens et les dettes
Le divorce emporte dissolution du régime matrimonial, régime dont il va falloir “liquider” les masses de biens. La liquidation du régime matrimonial consiste à attribuer les biens et les dettes à l’un ou à l’autre des futurs ex-époux, et les créances qu’ils se doivent éventuellement l’un à l’autre. In fine, à jeu de récompenses, créances entre époux, soultes, éventuellement perturbé par l’intervention d’une prestation compensatoire, il va être nécessaire de déterminer qui a concrètement droit à quoi ; ce qui peut relever d’une procédure plus ou moins longue.Le divorce par consentement mutuel renvoie à la procédure la plus simple, qui n’épargne pas pour autant le travail qui doit être fait en amont, par chacun des époux, chacun assisté de son avocat. La convention de divorce par consentement mutuel doit inclure un “état liquidatif du régime matrimonial” et régler l’ensemble des intérêts financiers ayant existé entre les époux.
Il y a une particularité en présence de biens immobiliers. Dès lors que la liquidation du régime matrimonial emporte un changement de régime de biens immobiliers subsistant (bien appartenant à une communauté légale dissoute par divorce, bien en indivision dans un régime séparatiste), il est obligatoire de faire établir l’état liquidatif par un notaire, lequel sera annexé à la convention de divorce.
Il est fréquent, en pratique, i) lorsque les époux s’entendent, ii) et qu’il apparaît évident qu’aucun des deux ne pourra conserver le bien immobilier, que les époux vendent ce bien avant de régler leur divorce : il feront ainsi l’économie des frais d’établissement d’un acte liquidatif notarié, les frais de notaire de la cession étant pris en charge par l’acquéreur du bien.
Il est, en revanche, extrêmement risqué de croire que la vente préalable du bien immobilier, dépendant de la communauté, permettra de faire l’économie des droits de partage. En quelques mots, dans l’attente d’un post dédié à paraître sur le blog : tout partage constaté par un acte doit donner lieu à enregistrement, même si l’acte fait état d’un partage verbal antérieurement intervenu. L’actif net partagé est soumis à un droit d’enregistrement de 2,5 %. D’aucuns, confortés par une réponse ministérielle antérieure à la réforme du divorce, considèrent qu’il suffit de ne pas faire état du partage intervenu à la vente du bien immobilier pour faire l’économie, ni vu, ni connu, du droit de partage. C’est faire l’impasse i) sur l’obligation désormais faite à la convention de divorce de comporter un état liquidatif, ii) sur le fait que le solde du prix de vente, après remboursement de l’emprunt, intègre la communauté légale en lieu et place du bien ; de sorte que cette somme doit être partagée, iii) ainsi que sur le fait que, affirmer faussement qu’il n’y a pas lieu à état liquidatif ou à partage du solde du prix de vente expose à des sanctions pénales et à un redressement fiscal, des conséquences duquel l’avocat serait solidairement tenu à l’égard de l’administration fiscale.
Les autres divorces, contentieux ou, à tout le moins, judiciaires, confrontent à une procédure beaucoup plus longue :
- le divorce emporte dissolution du régime matrimonial ;
- encore faut-il, préalablement, que le divorce soit définitivement prononcé pour emporter dissolution du régime matrimonial : c’est une fois acquis le prononcé du divorce, emportant dissolution définitive du régime matrimonial, que s’engagent les opérations de liquidation de ce régime ;
- en cas de difficultés dans les opérations de liquidation, il sera nécessaire d’engager une nouvelle procédure judiciaire pour que le juge tranche les difficultés subsistantes dans les opérations de liquidation : évaluation des récompenses et/ ou des créances entre époux, attribution préférentielle d’un bien et, dans des cas extrêmes, composition de lots pour attribution par tirage au sort…
Dès le stade de l’ordonnance de non-conciliation (ONC), il est possible de demander au juge de désigner un notaire, en charge d’établir un projet d’état liquidatif.
Pour rappel, tout divorce judiciaire comprend 2 phases : une tentative de conciliation, dont l’échec est constaté par une ordonnance de non-conciliation qui i) autorise les époux à poursuivre la procédure de divorce, ii) ordonne des mesures provisoires, parmi lesquelles figurent des mesures en vue de la mise en état de la future procédure de divorce.
La désignation de ce notaire n’est plus possible dans la suite de la procédure.
Or, dès qu’il y a un patrimoine, sur lequel l’un des époux n’a pas une connaissance complète, il est indispensable de demander la désignation d’un notaire : toute demande éventuelle de prestation compensatoire sera tranchée au regard des droits prévisibles de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial, alors que, par la suite, le juge tranchera sur la prestation compensatoire avant liquidation du régime matrimonial ; la connaissance du patrimoine, et des droits prévisibles de chacun, est la première étape pour tenter d’engager une négociation.
Le juge peut désormais statuer, dès le jugement prononçant le divorce, sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, mais à la condition qu’il soit justifié, par tout moyen, des désaccords subsistants.
Autrement dit, il va être question, pour chaque partie, d’établir son propre état liquidatif, pour que le juge puisse trancher les désaccords : existence de récompenses, créances entre époux, attribution préférentielle.
L’article 267 du code civil privilégie i) une déclaration commune des parties donnant leur accord sur un partage judiciaire et listant les points de désaccord qu’il est demandé au juge de trancher, ou ii) le projet d’état liquidatif établi par un notaire désigné au titre des mesures provisoires (v. point précédent), pour autant que la désignation d’un notaire ait été demandée dans les temps.
A tout moment de la procédure, les époux pourront conclure un accord partiel, ne portant que sur la liquidation de leurs intérêts financiers et la liquidation du régime matrimonial, si les points de désaccord sont d’une autre nature (imputabilité de la responsabilité du divorce pour faute, résidence des enfants).
Le divorce invite à tourner une page. C’est vrai des sentiments d’un couple qui n’aura pas résisté à l’épreuve du temps. C’est vrai des liens financiers qui se sont noués. Comme pour les enfants, si la comparaison est permise, les futurs ex sont invités à s’accorder pour ne pas compromettre l’avenir. Tourner la page n’est pas faire table rase du patrimoine patiemment constitué. Nul n’est contraint d’adopter la politique du pire.
L'équipe Mutual Justice
